Quels textes ?

> Article 432-14 du Code pénal

 Quelles personnes potentiellement responsables ?

Ce sont tous les agents publics au sens large du terme, c'est-à-dire toute personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou titulaire d'un mandat électif public ;

Quels éléments matériels de l'infraction ?

Le délit de favoritisme peut être classé parmi les infractions dites ouvertes, c'est-à-dire celles pour lesquelles les éléments constitutifs sont si larges qu'ils laissent une grande marge d'appréciation aux juridictions. Le principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines (selon lequel la définition des incriminations et de leurs sanctions relève de la compétence exclusive du législateur) s'en trouve affaibli.

Illustration : 

> Procurer ou tenter de procurer un avantage injustifié (ex: informations privilégiées, clauses techniques sur mesure, fractionnement artificiel de marchés pour éviter une mise en concurrence…) …

> par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics (faute pour le législateur d'avoir renvoyé aux textes concernés, c'est à la jurisprudence qu'il appartient de déterminer au cas par cas si telle ou telle disposition a pour objet de garantir la liberté d'accès et d'égalité des candidats).

Quel élément moral ?

> En théorie les articles 432-12 et 432-14 du Code pénal ne dérogeant pas au principe posé par l'article 121-3 du Code pénal selon lequel il n'y pas de délit sans intention de le commettre, le délit de favoritisme est un délit intentionnel. La seule réunion des éléments matériels ne saurait donc suffire à caractériser l'infraction ; encore faut-il que le comportement des prévenus traduise un manquement au devoir de probité, c'est-à-dire une malhonnêteté ;

> En pratique certaines décisions jurisprudentielles ont été interprétées comme assimilant ces délits à des infractions purement matérielles, c'est-à-dire qui sont constitués sans référence à une quelconque intention. Quid du principe de la légalité des délits et des peines selon lequel la définition des infractions relève de la compétence exclusive du législateur ?

Quelles peines encourues ?

> 2 ans d'emprisonnement et 30 000 euros d'amende (favoritisme).

Dans les deux cas, peuvent notamment être prononcées à titre de peines complémentaires :

> La privation des droits civils, civiques et de famille (dont inéligibilité) ;

> L'interdiction d'exercer la fonction publique ou l'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.